观点：技术中立恐难成快播案“挡箭牌”

虽然离1月7日，北京市海淀区人民法院公开审理深圳市快播科技有限公司传播淫秽物品牟利一案，已经过去了半个月，但近期，法学界围绕此案而进行的探讨却依然在继续。其中，关于“技术中立”和“事先审查”等问题的讨论最为集中。

之前在庭审中，辩方的观点认为技术中立，甚至把快播软件比喻成一把“菜刀”制作的菜刀被人拿去杀人，制作菜刀的人无罪。

“但如果在案发现场，你给杀人犯递过去一把菜刀呢？性质可能就不一样了。刑法里有故意犯罪和过失犯罪，故意犯罪有直接故意和间接故意，刑法里还有共同犯罪，共同犯罪里有主犯、从犯，还有帮助犯。”1月11日下午，在由《中国信息责任》杂志、中国互联网研究中心、首都互联网协会法律专业委员会等十家机构联合主办的“网络技术与法律义务快播案研讨会”上，中国政法大学疑难证据问题研究中心主任吴法天说：“我们需要分析，快播的行为在传播淫秽物品中到底起到了什么作用，这个行为跟结果之间有没有因果关系。”

“定罪的三段论就是要在承认法律规则的前提下，分析行为人性质是否符合犯罪构成要件，符合就要追究刑事责任。有些人不承认大前提，一上来就说法律规则不对，其实若是去看看各国法律对于禁止淫秽物品传播，就会发现都差不多，很多国家的法律比我国还严格，尤其是对儿童色情的打击，可以说是共识。”吴法天指出，打击淫秽物品的传播是一个大原则，但在程度上也有区分，有民事手段、行政处罚和刑事责任。只有达到严重社会危害性的行为，才被认为是犯罪，需要追究刑事责任。

而中华全国律师协会信息网络与高新技术专业委员会秘书长委员陈际红认为，“技术中立”这话是没有错的，从开始到现在，技术中立都是适用的，但是如何判断技术中立，才是我们要考虑的关键问题。

“技术中立应当放在一个环境里面，放在技术发展的水平里，放在社会环境里作出合适的判断。”陈际红表示。

此外，在快播涉嫌传播淫秽物品案中，公诉人称CEO“明知仍放任”，对此快播负责人和辩护人也进行了针对性反驳。一时间，如何证明“明知”也成为法律界人士讨论的话题。

吴法天认为，公诉人要想证明被告“明知”并不容易。

“快播软件是免费的，它本身并不靠软件使用收费，大量侵权或者淫秽内容却以种子的形式存在于其缓存，甚至在其托管的服务器里面。通过这些种子，加速用户之间的下载速度，这是表面，但真正吸引用户‘刚性需求’的，正是这些淫秽视频的内容和快速便捷的检索工具，当时没有一个工具能如此大量地黏合淫秽视频网站和用户。通过快速吸引大量用户、占领市场，可以马上获得巨额的广告费和资本的投入，这才是快播的盈利模式。“吴法天认为，这种盈利模式不能长久，因为存在法律的禁区，一旦被认定为违法或犯罪，资本就不会进入，其转型就存在问题，事实证明，果然是在其积极转型前“事发了”。

那么快播的负责人是否知道呢？吴法天认为，刑法上规定的“明知”和“应当知道”是通过外部因素来判定的，例如，快播传播的视频中有大量的淫秽内容，作为负责人不可能、也不应该不知情，何况有关部门还处罚过或者约谈过处罚或者约谈都可以作为以后证明你“明知”的证据。

“然后要看在查禁淫秽内容上，快播有没有尽到必要的义务，如果你的技术可以做到查禁50%，但你只查禁了0.5%，那就是明显放任。”吴法天说，快播也知道，如果屏蔽或禁止盗版和淫秽视频传播，用户马上大量流失，因此不愿放弃前期的市场成果，还是抱着侥幸。被处罚之后，还是有火中取栗的心态；控方不需要证明其故意，只要证明其明知或者应当知道。

1月15日，在亚太网络法律研究中心、北京师范大学法学院和北京维诗律师事务所主办的“网络与法律对话：快播案件的法律思考”活动中，北京师范大学法学院教授、亚太网络法律研究中心主任研究员刘德良认为，要想证明快播的负责人是否“明知“，就看公诉人能不能找出证据，证明在本案中这些负责人知不知道快播的某一个用户或一群用户在某个时间点、某个地点，利用快播的技术上传了淫秽视频。

“从法律角度来讲，不能说泛泛明知，一定要将技术上的明知和本案中的明知给具体化，而不能概然化。“刘德良表示。

不仅如此，刘德良还认为，快播作为中介服务提供商，目前刑法上对其并没有作事先审查的规定，但在司法实践中，却往往会要求中介服务提供商事先审查其平台上的内容，“法律上没有，司法实践中却已经在做，这样的逻辑是错误的。“刘德良说。

“因此我个人认为，未来立法上应当要求，对于信息原始发布行为具有技术上控制能力的中介服务提供商，让其承担事先审查义务，这样一来就会避免很多后继的讨论，能有效避免这些显而易见的侵权行为和违法行为。”刘德良建议，从法律上把发布什么信息是违法的、应该承担什么样的责任义务也进行了详细规定，这样从法治角度来说才是合理合法的。

不过，随后在1月9日，国家网信办新闻发言人姜军就表示，坚决支持对“快播”涉黄案进行依法查处。所有利用网络技术开展服务的网站，都应对其传播的内容承担法律责任；希望广大网民在发表言论时坚守底线，支持司法机关依法办案。

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