审判者对网络技术陌生，快播涉黄案应引入专家证人

专家建议

“不能因为有人用菜刀杀人了，就说菜刀公司有罪。”昨日北京海淀区人民法院第十七庭庭审现场，快播公司的辩护人在法庭辩论环节设问。不仅仅是菜刀，百度、QQ、微信都被这场2016年年初的大案“拉下水”。

“快播曾经受到行政处罚，百度、QQ、微信也都受到行政处罚，技术发展带来的一些不良后果是客观存在的，但是不良后果就一定需要刑事手段处理吗？”辩护人声称，作为工具的开发者是不应承担责任的。

随着快播案持续两天的庭审，来自民间的舆论热议也进入高潮。公众仔细咀嚼控辩双方于刑事庭上难得一见的精彩对答同时，也期待这场十字路口上的审判给中国互联网产业的下一步发展指明方向。

技术平台究竟有没有过滤责任？

在电子商务法律专家张韬看来，像淘宝这样中立的技术平台应该是一个信息交互的平台，解决信息不对称的问题，平台是信息中介，不是问题商品的源头。淘宝和本案不具有可比性。

站在消费者的角度，消费者会认为平台应该把所有违法或不合法的产品或信息过滤掉，这是不现实的。

根据2010年两高的司法解释，“明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接责任人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。”

张韬认为，在快播涉黄一案中，如何确定快播的“明知”将是决定案情的关键。“如果都不知道的情况下，快播可能就不会构成严重违法”，张韬说，如果快播有能力有义务管理到的话，就应该承担责任，但问题是快播有没有能力知道其服务器中信息的情况，能不能进行控制，这需要综合评判。

是否一定要上升到刑事责任？

不过，对于类似案件是否一定要上升到刑事责任，专家之间也有争议。清华大学教授张建伟举了个例子，一个人租了一个临街的店铺，用来卖违禁品，是否也需要追究出租者的责任甚至是刑事责任？“这个问题社会公众确实有很大的疑虑”。

张建伟认为，有人利用阿里巴巴这一平台售假，也可以推断阿里巴巴确实是“明知”的，是不是阿里巴巴就有义务去验证一个个商品？虽然快播案案情复杂，但确实会产生这样的类比。

张建伟告诉南都记者，刑罚讲究谦抑性，如果能够用其他方法手段可以达到刑罚效果的话，那就不必要动用刑罚。刑罚涉及到公民的自由和人身权利，因此国家要特别讲求刑罚使用的必要性、正当性和合理性，如果不能充分建立起来这种必要性的话，刑罚就应该保持克制。

事实上，刑法上的“中立的帮助行为”如何追责的争议由来已久。北京大学法学院副教授车浩指出，有较为激进的少数观点认为，中立的帮助行为与普通的帮助犯一样，不存在任何特殊性。

但是车浩表示，这种不加限制的观点很少得到支持。绝大多数学者主张应该对中立行为的处罚进行限制。

专家称此案审判须特别审慎

不少法学专家都认为，快播涉黄一案将成为一个判例式案件。张建伟从案件庭审中发现，此类案件的控诉方与审判者往往对网络技术非常陌生，这对案件裁判来说将是非常危险的事，作为法庭来说，要研究一些国际上的类似案件。

张韬建议，考虑到案件的特殊性，法庭应该引入专家辅助人或者专家证人的机制来进行探讨，解决相关技术层面的争议。

张建伟认为，作为目前中国面临的一个非常重要的实体法上的争议问题，未来法庭做出裁判，定罪也好，确认无罪也好，一定要把对这个问题的解释和判断诠释清楚，需要说服社会，经得住法律和历史检验。同时此案审判也有必要为未来技术的发展创造一个好的条件。“以避免做出刑罚判决之后产生寒蝉效应，阻碍中国技术的进步”。

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