评论：网络不是犯罪的“隐身衣”

伴随着互联网的普及，赌博、卖淫嫖娼、枪支贩卖等现实生活中的违法活动正不断出现在网络平台。据媒体报道，2010年至今5年时间里，一款名为“JJ比赛”的网络棋牌游戏，让黑龙江男子李猛输掉了50万元，妻离子散。李猛随后割腕自杀未遂，导致肌腱坏死。早先有报道称，网上的枪支零部件买卖，已成为枪支非法买卖流通的一个新趋势。

犯罪行为的上网，以及网络行为在现实生活中酿成悲剧的事实，已让过去所谓“现实空间”与“虚拟空间”的截然对立和分庭抗礼逐渐消失。其违法行为虽与网络相关，但实质也给人以“历久弥新”之感。

这不但给网络空间与传统空间的社会秩序构成了严重冲击，也给刑法的治理策略和路径等提出了新的挑战。

现状不法行为上网现实危害落地

考察十几年来网络在网络犯罪中的地位演变，我们可以清晰地发现这样一个链条：早期的网络犯罪以直接攻击网络信息系统为主，这就是我国熟知的黑客犯罪，这类犯罪实际和日常百姓的生活关系不大；现在的网络犯罪则转向参与网络的每个群体，并且以网络作为实施犯罪的工具和平台。

大部分犯罪行为都找到了“网络版”，即将原本只在传统空间出现的犯罪类型，整体移植进网络空间中，并且其犯罪样式又结合网络的特点不断变异和推陈出新。就网络涉黄犯罪而言，既有传统的在网络上传播淫秽视频、语音、图片的“经典”行为，更有根据网络特点发展出来的“裸聊”行为等变种，乃至近年来大打法律擦边球的“网络主播”。就涉赌犯罪而言，近年来涉案金额几十亿、几百亿的案件屡有出现，甚至已不足以触动人们的神经。

尤其值得关注的是，随着网络空间与现实社会的对接，网络违法和犯罪行为对现实空间的辐射性也越发明显。如果说过去的网络犯罪主要是传统犯罪的“上网”，现在更多地表现为网络犯罪的“落地”。“黄赌毒”等行为在网络空间中的肆虐和蔓延，导致自杀、暴力等危害后果直接出现在现实空间中，因参与网络色情对家庭关系的破坏，因参与网络赌博导致破产跳楼等等不过是网络犯罪危害性具体表现的冰山一角。

正因为如此，所谓网络空间是“虚拟社会”的提法现在几乎销声匿迹。网络必须接受法律的规制，而法律也更应审慎考虑对网络空间中各种违法和犯罪行为的治理思路和策略。

治理惩处网络犯罪刑法直接适用

法律该不该规制各类网络违法和犯罪行为？这在网络诞生初期或许存在疑问，现在则毋庸置疑。刑法治理各类违法和犯罪行为的基本策略，是从基本原则入手，逐步扩展到各类具体规则。

刑法第287条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。这是刑法对利用计算机实施有关犯罪的原则性规定和一般条款。也就是说，对网络空间中发生的各类黄赌毒案件，可以依照刑法的相关规定直接适用。

2000年全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》亦再次强调：在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务；或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任，尚不构成犯罪的，由公安机关依照《治安管理处罚法》予以处罚。可以说，在确立打击网络黄赌毒的基本法律条款方面，刑法早已经做到，现在亟须完善的是具体规则。

很多犯罪行为移植到网络空间后，要么借助网络的匿名性“低调”地存在着，无法匿名就借助网络的技术性对其行为方式做若干改造，以求达到迷惑执法人员，游走于法律灰色地带的目的，因此法律应当加强对新型网络违法行为的认定，确立行为认定与处罚的具体规则。

立法承担管理义务平台不能“无辜”

无论是网络涉黄犯罪、涉赌犯罪还是涉毒犯罪，网络平台运营商往往摆出一副“无辜”的表情，逃避法律惩处。过去刑法对网络平台商的法律责任是一种参与责任，即必须参与到具体的犯罪活动中，或者对具体犯罪活动提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的。也就是说，要求网络平台商对具体犯罪活动“知情”并有意识联络，但是这一点在具体犯罪中又很难查明。

正在审议中的《刑法修正案(九)(草案)》已开始加重网络平台商的“监管责任”。草案规定：网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门通知采取改正措施而拒绝执行，有下列情形之一的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：(一)致使违法信息大量传播的；(二)致使用户信息泄露，造成严重后果的；(三)致使刑事犯罪证据灭失，严重妨害司法机关依法追究犯罪的；(四)有其他严重情节的。草案同时规定：利用信息网络实施设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的，依照刑法处罚。加重网络运营商的平台责任，这是刑事立法值得肯定的最新趋势。

现实空间法律不能简单移植

法律是对社会生活和人类行为方式影响最为深远的规范类型之一，具有鲜明的时代性特征。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律的制定是对社会现实的回应，同时也是司法经验总结的结晶，因此滞后性是法律与生俱来的特性，这也从另一个侧面说明了法律的厚重感。

但是如果说，在前工业时代法律的滞后性还勉强是个令人称道的优点的话，那么随着人类迈入工业时代、后工业时代，直至叩开信息化时代的大门，法律的滞后性就成为无法容忍的缺陷。计算机和网络技术如同飞驰的骏马按照自己的节奏发展，如果法律不能对之进行敏锐的回应和恰当的关照，最终被抛弃的只能是后者。

目前，网络对传统法律制度、法律观念和法律理论的挑衅真实存在。其问题的症结是，网络空间的法律问题不是传统空间法律问题在网络上的简单移植，网络空间也不是现实空间的简单模仿和复制。

因此应当积极进行网络法律规则的重塑，法律全面跟进网络时代罪情的最新发展。

李怀胜

中国人民公安大学法学院讲师