借款中抵押物被查封, 咋办?

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　　接到咨询，2016年5月邻居向张某借款30万，约定月息1分，还款日期为2017年4月31日，用自己一套银行按揭房做抵押（将购房合同以及交给张某），到期后邻居没有偿还能力，去办理过户手续时房管部门告诉张某，该房产已经因他案被法院查封，张某傻眼了。

　　先说房产抵押如何生效

　　房产抵押登记包括房地产抵押设定登记、房产抵押注销登记和处分抵押房产后的过户登记

　　(1)房地产抵押设定登记。房地产抵押必须经过登记才能发生法律效力，否则即使签订了抵押合同，经过了抵押合同公证，也起不到担保作用。所以房地产抵押合同当事人应在签订抵押合同后即申请房地产抵押登记，领取《房地产他项权证》。《城市房地产管理法》第61条第1款规定，房地产抵押时，应当向县以上地地方人民政府规定的部门办理抵押登记。

　　(2)房地产抵押注销登记。在抵押权所担保的主债权因受偿、抵销、免除等原因而消灭之后，房地产抵押合同当事人应及时地向房地产抵押登记机关申请注销登记。注销登记后，房地产抵押权在形式上消灭。

　　(3)处分房地产后的过户登记。债务人到期不能偿还全部债务，抵押权人即可根据公证机关依法赋予强制执行效力的《房地产抵押合同》向人民法院申请强制执行，拍卖抵押的房地产。抵押房地产一经拍卖，即发生房地产权属变更，新的房地产权利人和抵押人应向房产管理部门和土地管理部门申请过户登记。

　　在提一下质押

　　1、标的物不同

　　房产抵押的标的物是不动产房屋（机器、交通运输工具等其他动产抵押除外），而质押的标的物必须是动产或者权利凭证。

　　2、特征不同

　　房产抵押是以不转移占有标的物为特征，而质押是以转移、占有标的物为特征。

　　3、管理标的物的义务人不同

　　房产抵押物的管理义务人是抵押人，抵押权人无管理标的物的义务，而质押权人有保管标的物的义务，出质人无管理标的物的义务。

　　4、设置权力数量不同

　　房产抵押在同一标的物同一时期可设置数个抵押权（重复抵押的除外）；而质押的同一标的物不能在同一时期设置数个质押权，只能设置一个质押权。

　　那么以上规定可以看出，显然张某的地下抵押或者说他理解的抵押是无效的。

　　了解一下一般法院对于抵押被其他债权人申请法院现行查封的信息

　　目前很多基层行普遍面临着设定抵押的财产被其他债权人申请法院先行查封的情况。尽管依据《担保法解释》第55条的规定“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”，但在抵押人（借款人）对外负债较多的情况下，抵押物被其他债权人申请法院多轮查封，虽然抵押物被先行查封对抵押权人（基层行）的优先受偿权不会造成实质不利影响，但会使抵押权人丧失对抵押物的优先处置权，增加抵押物的处置时间及成本，最终影响到抵押权的顺利实现。如果借款人（抵押人）涉嫌刑事犯罪，根据“先刑事后民事”的司法实践，则基层行实现抵押权的难度更大、耗时更长。

　　鉴于上述抵押权实现较为复杂，作为银行该如何高效实现抵押权？

　　这一问题主要涉及抵押物优先受偿权和法院执行权的冲突问题，需要根据有关法律和诉讼实务进行分析：

　　根据《物权法》第170条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第55条“已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力”规定，抵押权人对抵押物享有优先受偿权并不会因抵押物被查封而导致优先受偿权丧失，但应当注意，最高额抵押中抵押物被查封以后，后续发放的债权没有优先受偿权。

　　实践中，查封是法院财产保全常用的措施，主要是指法院对当事人财产通过法律手段进行实际控制的行为，查封的对象既包括动产也包括不动产。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条“对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结”规定，在抵押人负债较多的情况下，确实容易出现抵押物被多家法院查封的情况。一旦抵押物被不享有优先受偿权的当事人诉请法院先查封后，就引发了抵押物优先受偿权和法院执行权的冲突问题。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第91条“对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行”规定，即使新《民事诉讼法》的颁布实施，对民事执行中的查封与执行作了很多新规定，对于诉讼实务中出现的抵押物优先受偿权与法院执行权的冲突问题仍然没有解决。但部分地方法院已经开始关注并出台办法解决这个问题。2012年3月，浙江省高级人民法院执行局发布了《关于印发的通知》，该通知针对这一问题作出了如下规定：

　　（一）被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，如果抵押财产的价值低于或相当于抵押债权额的，在先查封法院应将抵押财产的处分权移交给执行抵押权的法院。在先查封法院不同意移交的，执行抵押权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理。

　　（二）被执行人已设定抵押的财产被执行普通债权的法院在先查封，该财产的价值高于抵押债权额，但执行普通债权的法院怠于处分，或者其他当事人已执行和解等为由要求暂不处分财产的，执行抵押债权的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院协调处理，要求移转抵押财产处置权。

　　（三）在先查封为财产保全，但案件尚未审结，或虽已审结但债权人怠于申请执行，而其他涉及同一被执行人的案件亟待执行的，首先进入终局执行的法院可以报请其与在先查封法院的共同上级法院，决定由首先进入终局执行的法院处置财产并主持分配。对于财产保全申请人诉讼中的债权，分配法院应当按照其诉讼请求数额计算出可分得的款项予以留存，视诉讼结果作出相应的处理。

　　该办法同时还规定，对执行标的物享有优先权的债权人，即使未取得执行依据，其申请参与分配程序，主张优先受偿的，应当允许。对该优先权存在与否及其数额，由主持分配法院的执行机构审查认定。对于符合形式要件的优先权，原则上可予认定。